Onlangs bepaalde het Gerechtshof Den Haag dat het versturen van ongepaste WhatsApp-berichten door een werknemer aan (familieleden van) cliënten geen reden is voor ontslag wegens ernstig verwijtbaar handelen. De situatie was als volgt.

Situatie

Werknemer was sinds 1 januari 1999 in dienst bij Nidos, een voogdij instelling voor alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama’s). Werknemer is lid van de OR. In september 2016 wordt werknemer als jeugdbeschermer toegewezen aan de minderjarige vluchteling A. Van 19 oktober t/m 18 november 2016 heeft werknemer vakantie. In die periode stuurt hij een flink aantal WhatsApp-berichten aan de oudere zus van A, sommige met een foto of een filmpje.

Omstreeks 7 november 2016 meldt werknemer zich ziek. Eind november ontvangt Nidos een klacht van de zus van A over het sturen door werknemer van veel WhatsApp-berichten op ongebruikelijke tijdstippen, met vreemde en ongepaste vragen en filmpjes. Op 5 december 2016 wordt werknemer geïnformeerd over de klacht en dat er een onderzoek plaatsvindt. Volgens de bedrijfsarts is werknemer uitgevallen wegens medische klachten en is verder sprake van een gespannen arbeidsrelatie.

Procedure kantonrechter

In januari 2017 dient Nidos een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in bij de kantonrechter. Het verzoek is primair gebaseerd op verwijtbaar handelen (onderdeel e van artikel 7:669 lid 3 BW) en subsidiair op de zogenoemde “restgrond” (onderdeel h van die wetsbepaling). D.w.z. zodanige andere omstandigheden dat van de werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten.

Op 5 april 2017 oordeelt de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van werknemer en dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 mei 2017. De kantonrechter ziet geen aanleiding een transitievergoeding toe te kennen. Tegen deze beslissing stelt werknemer hoger beroep in.

Hoger beroep

In hoger beroep legt werknemer een verklaring over van zijn behandelend psychiater, waarin staat dat hij aan een ernstige depressieve stoornis met psychotische kenmerken lijdt. De psychiater schrijft dat het versturen van de WhatsApp-berichten moet worden toegeschreven aan dit ziektebeeld. Het gerechtshof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte van werknemer. Volgens het hof kan niet worden vastgesteld dat sprake was van afwijkend gebruik van WhatsApp in de periode oktober/november 2016, terwijl het op de weg van werknemer lag om dit te onderbouwen. Ook is niet aannemelijk geworden dat het ontbindingsverzoek verband houdt met het OR-lidmaatschap van werknemer.

Volgens het hof leveren de door Nidos aangevoerde omstandigheden niet zodanig verwijtbaar handelen van werknemer op, dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet kan worden gevergd. Werknemer heeft erkend dat de WhatsApp-berichten en filmpjes ongepast waren. Het verzenden daarvan is ook verwijtbaar, omdat werknemer zich de ongepastheid had moeten realiseren. De inhoud van de berichten (waaronder het begroeten van de zus met ‘mooie dame’) en de filmpjes (van verkeersongelukken en dieren) zijn echter niet van dien aard dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen gerechtvaardigd is, zonder dat aan werknemer een kans tot verbetering is geboden.

Volgens werknemer communiceert hij al lange tijd via WhatsApp met (de contactpersonen van) cliënten om een vertrouwensband op te bouwen. Niet gebleken is dat binnen Nidos richtlijnen bestaan ten aanzien van het communiceren met (de contactpersonen van) cliënten. Werknemer is ook niet aangesproken op zijn wijze van communiceren. Het had op de weg van Nidos gelegen om, toen zij na de klacht van mening was dat WhatsApp correspondentie niet door de beugel kon, hierover met werknemer in gesprek te gaan en afspraken te maken over zijn wijze van communiceren. Ontbinding wegens verwijtbaar handelen (e-grond) is dus niet gerechtvaardigd.

Ook het beroep van Nidos op de h-grond, onderbouwd met het verlies van vertrouwen in werknemer, wordt door het hof afgewezen, omdat die ontslaggrond slechts is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen en niet dient ter reparatie van een onvoldragen andere ontslaggrond.

Herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding?

Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen, kan het hof de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.

Het hof oordeelt dat, naast de ongepastheid van de WhatsApp-berichten, van belang is dat communicatie met (contactpersonen van) pupillen een belangrijk onderdeel is van de functie van jeugdbeschermer. Ama’s bevinden zich in een afhankelijke en kwetsbare positie en zullen niet snel klagen over de toegewezen jeugdbeschermer. Het vertrouwen van Nidos in werknemer is onder druk komen te staan door de WhatsApp-berichten die hij in oktober/november 2016 heeft verstuurd. Toen werknemer hierop werd aangesproken heeft hij niet direct getoond dat hij de ernst van het hem gemaakte verwijt begreep. Hierdoor is het vertrouwen verder onder druk komen te staan.

Als Nidos vanwege verlies van noodzakelijk vertrouwen een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend op basis van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (g-grond), zou de kantonrechter hieraan volgens het hof gehoor hebben gegeven. De arbeidsovereenkomst zou dan waarschijnlijk met ingang van 1 juni 2017 zijn ontbonden. Het hof acht een billijke vergoeding van € 6.500 passend en veroordeelt Nidos ook om de transitievergoeding van bijna € 40.000 te voldoen aan werknemer.

Commentaar

Een helder protocol met regels over gebruik van communicatiemiddelen als WhatsApp, e-mail en sociale media kan in situaties als deze direct duidelijkheid bieden over de toelaatbaarheid van bepaalde communicatiewijzen en -uitingen van werknemers. Ook kan daarin worden geregeld in welke situaties en met welke middelen de werkgever controle mag uitoefenen op het gebruik van de communicatiemiddelen. De werknemers weten dan vooraf waar ze aan toe zijn. Voor het vaststellen en wijzigen van een dergelijke regeling is instemming nodig van de OR.

* Gerechtshof den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:55

Unger Van Els Advocaten