Nieuwe pensioenregels
Volgens de WTP zullen alle bestaande pensioenregelingen moeten worden omgezet naar een leeftijdsonafhankelijke premieregeling. Voor alle pensioendeelnemers binnen de onderneming zal de verschuldigde pensioenpremie een gelijk percentage van het loon moeten gaan bedragen. Omdat dit tot een lagere pensioenopbouw kan leiden voor de groep deelnemers die bij de transitie rond 45 jaar oud is, zal er voor hen een compensatie komen.

Instemming met wijziging?
Werkgevers die zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds zullen wijziging van die pensioenregeling moeten naleven en hun werknemers ook. De wijziging kan in dat geval zonder instemming van de werknemers worden doorgevoerd. Bij pensioenregelingen via verzekeraars (of premiepensioeninstellingen, zgn. PPI’s) hebben werkgevers een grotere vrijheid. De verzekeraars zullen werkgevers naar verwachting een voorstel doen voor wijziging van de pensioenregeling, maar werkgevers en werknemers mogen daarvan afwijkende afspraken maken, mits passend binnen de nieuwe pensioenwet. Voor wijziging van een pensioenregeling via een verzekeraar is instemming van werknemers nodig, tenzij een “eenzijdig wijzigingsbeding” is afgesproken in de arbeidsovereenkomst of in de pensioenovereenkomst. Wel geldt dat de werkgever voor zo’n wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven ven redelijkheid en billijkheid moet wijken (artikel 7:613 BW). En zelfs als een eenzijdig wijzigingsbeding ontbreekt, kan soms op grond van goed werknemerschap van een werknemer worden gevergd om met een redelijk wijzigingsvoorstel in te stemmen.

Recente uitspraken wijziging pensioenregeling
Te verwachten valt dat de komende stelselwijziging zal leiden tot meer arbeidsgeschillen over wijziging van pensioenregelingen. Maar ook nu doen zich al geregeld zulke geschillen voor. Om u daarvan een idee te geven beschrijven wij hieronder een aantal van dergelijke zaken waarin de rechter recentelijk uitspraak deed.

Eenzijdige wijziging pensioenregeling niet toegestaan
Vijf werknemers behielden na bedrijfsovername/fusie in 2006 hun pensioenregeling op eindloonbasis. Het betreffende pensioenreglement bevatte een eenzijdig wijzigingsbeding. De eindloonregeling werd in 2018 opgezegd door de pensioenverzekeraar. De werknemers kregen toen de keuze tussen een middelloonregeling en een beschikbare premieregeling. Omdat de werknemers weigerden een keuze te maken, heeft de werkgever hen aangemeld voor de beschikbare premieregeling. De werknemers eisten voortzetting van de eindloonregeling. In hoger beroep ging het om de vraag of de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang had bij de pensioenwijziging dat de belangen van de werknemers daarvoor moesten wijken. Dat de Centrale Ondernemingsraad had ingestemd met wijziging van de pensioenregeling was volgens het Hof niet van belang, omdat welbewuste instemming van de werknemers met een wijziging nodig is en die ontbrak. Hoewel gebleken was dat het niet mogelijk leek te zijn om een pensioenuitvoerder te vinden die de eindloonregeling wilde uitvoeren, is het Hof van oordeel dat de werkgever onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemers. De werkgever had minder ingrijpende alternatieven moeten onderzoeken en die aan de werknemers moeten aanbieden in combinatie met compensatie. Van een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW is geen sprake.
Hof Den Bosch 12-07-2022 ECLI:NLGHSHE:2022:2342

Eenzijdige wijziging pensioenregeling mag, maar verhoging eigen bijdrage niet
In deze zaak was het dienstverband van de werknemer in 2021 opgezegd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. De werknemer bleef na zijn ontslag deelnemer aan de collectieve pensioenregeling van de werkgever tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. In het pensioenreglement was een wijzigingsvoorbehoud opgenomen. Per 2013 heeft het pensioenfonds een aantal wijzigingen in de pensioenregeling doorgevoerd, waarover de werkgever het personeel in oktober 2012 informeerde. Het betrof onder meer een verhoging van de werknemersbijdrage van 6% naar 8%. Volgens de werknemer zijn de wijzigingen onrechtmatig. Het Hof oordeelt dat de werkgever bevoegd was de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen, omdat hier sprake is van een zogeheten dynamisch incorporatiebeding tussen partijen. Wanneer het pensioenfonds gebruik maakt van de bevoegdheid tot wijziging van de pensioenregeling, werkt dit door in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. De verhoging van de werknemersbijdrage was naar het oordeel van het hof wel onrechtmatig. Het in 2013 geldende pensioenreglement bevatte geen bevoegdheid voor de werkgever om het percentage eenzijdig te wijzigen. In de door de werkgever met het pensioenfonds gesloten uitvoeringsovereenkomst was dit wel vastgelegd, maar niet gebleken is dat de werknemer aan deze overeenkomst gebonden is.
Hof Arnhem-Leeuwarden 02-08-2022 ECLI:NL:GHARL:2022:6832

Collectieve wijziging pensioenregeling en goed werknemerschap
De werknemers in deze zaak waren voor 2003 in dienst getreden en vielen niet onder de cao van de werkgever. Met ieder van hen was bij aanvang van het dienstverband overeengekomen dat geen pensioenpremie is verschuldigd. Het pensioenreglement van de werkgever eist met ingang van 2003 een werknemersbijdrage in de pensioenpremie van 10% van het pensioengevend salaris.  Werknemers die daarvoor al in dienst waren zijn daarvan uitgezonderd. Als gevolg van gewijzigde fiscale wetgeving werd de opbouw van pensioen fiscaal beperkt. Na raadpleging en instemming van de OR en vakbonden is de Pensioenregeling 2015 vastgesteld. In deze regeling werd een werknemerspremie geïntroduceerd voor werknemers die voor 2003 al in dienst waren. Deze werknemers beriepen zich op de afspraak dat zij geen premie zijn verschuldigd. De kantonrechter stelde de werknemers in het gelijk. Het Hof ging hierin mee en oordeelde dat het pensioenreglement geen bevoegdheid aan de werkgever geeft tot eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 19 Pensioenwet en artikel 7:613 BW. Het Hof onderzocht vervolgens of op grond van artikel 7:611 BW de werknemers gehouden waren in te stemmen met de wijziging en toetste dit aan het onaanvaardbaarheidscriterium van artikel 6:248 BW. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat een werknemer in beginsel de voorstellen van een werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden niet hoeft te aanvaarden. Maar op grond van artikel 7:611 BW kan van een werknemer onder omstandigheden toch gevergd worden met een dergelijk voorstel in te stemmen. Deze beoordelingsmaatstaf geldt volgens de Hoge Raad voor zowel individuele als collectieve voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden.
Hoge Raad 25-11-2022 ECLI:NL:HR:2022:1759

Wijziging van middelloonregeling naar beschikbare premieregeling
In deze zaak was de pensioenovereenkomst die de werknemers met hun werkgever hadden gesloten na een bedrijfsovername in 2018 niet gewijzigd. De nieuwe werkgever wijzigde de overeenkomst per 2021 van een middelloonregeling naar een beschikbare premieregeling. De werknemers stelden dat zij hier nooit mee hebben ingestemd en dat zij hierdoor benadeeld zijn. Zij eisten een verklaring voor recht dat er in 2017 geen pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan. Volgens de kantonrechter had de voormalige werkgever destijds op basis van goed werkgeverschap aan de werknemers duidelijk moeten maken dat het niet reageren op een bepaalde brief ertoe zou leiden dat zij akkoord gingen met de wijziging van hun pensioenovereenkomst van onbepaalde naar bepaalde tijd, wat is nagelaten. Volgens de kantonrechter is van een pensioenovereenkomst voor bepaalde tijd geen sprake en loopt de pensioenovereenkomst met de middelloonregeling na 1 januari 2021 in beginsel gewoon door. De kantonrechter is wel van oordeel dat de werkgever de pensioenregeling per 2021 eenzijdig mocht wijzigen in een beschikbare premieregeling, omdat de werkgever daarbij een financieel en organisatorisch belang heeft. Bovendien heeft de ondernemingsraad ingestemd met de wijziging en is de werkgever met de OR een compensatieregeling overeengekomen voor de werknemers die ten gevolge van de wijziging benadeeld zouden worden.
Rechtbank Rotterdam 09-12-2022 ECLI:NL:RBROT:2022:10864

Geen zwaarwichtig belang werkgever bij wijzigen pensioenregeling
De werkgever in deze laatste zaak wilde de pensioenregeling van de werknemer wijzigen van een middelloonregeling in een beschikbare premieregeling. Partijen zijn het er in de loop van de procedure over eens geworden dat tussen hen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding dat getoetst moet worden aan artikel 7:613 BW. In een tussenvonnis heeft de kantonrechter de werkgever in de gelegenheid gesteld de vraag te beantwoorden of voor de werknemer een middelloonregeling bij Nationale Nederlanden aangegaan kan worden. De werkgever heeft een verklaring van Nationale Nederlanden hierover in het geding gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat in deze verklaring niet staat dat voor de werknemer geen middelloonregeling bij Nationale Nederlanden kan worden afgesloten. De kantonrechter oordeelt verder dat er geen sprake is van verboden onderscheid indien Nationale Nederlanden mee zou werken aan het aangaan van een pensioenregeling voor een groepje werknemers die beter aansluit bij hun specifieke behoeften, in dit geval vanwege binnenkort bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werkgever had rekening moeten houden met de specifieke situatie van deze werknemers. Volgens de kantonrechter kan er niet van uit worden uitgegaan dat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij het wijzigen van de pensioenregeling van de werknemer dat haar belang bij behoud van de middelloonregeling daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hierbij wordt betrokken dat de werknemer op geen enkele wijze is gecompenseerd voor de onzekerheid en risico’s die de wijziging meebrengt.
Rechtbank Rotterdam 13-01-2023 ECLI:NL:RBROT:2023:175

Statistieken flexwerk

Met onderstaande grafiek  van het CBS wordt goed zichtbaar dat het aantal mensen dat werkt op basis van een flexibele arbeidsrelatie al jaren stijgt.

Volgens de meest recente cijfers – daterend van het tweede kwartaal van 2022 – zijn op dit moment ongeveer 2,8 miljoen werknemers werkzaam op basis van een flexibele arbeidsrelatie en werken 1,1 miljoen mensen als zzp’ers. Dit betekent dat in het tweede kwartaal van 2022 4 op de 10 (!) werkenden een flexwerker was. Het is dan ook niet zo gek dat het kabinet – mede in het licht van de misstanden die aan de kaak worden gesteld met betrekking tot de vaak rechteloze maaltijdbezorgers – de rechten van flexwerkers probeert te versterken.

Rechten van flexwerkers in de medezeggenschap

Een begin van het versterken van de rechten van flexwerkers is op 1 januari 2022 gemaakt met de invoering van de Verzamelwet SZW 2022. Deze wetswijziging heeft tot doel de belemmeringen die werknemers ervaren om zitting te nemen in de ondernemingsraad te verminderen en het or-werk aantrekkelijker te maken. Per 1 januari jl. zijn de volgende wijzigingen in werking getreden die van toepassing zijn op flexwerkers:

1. De wettelijke termijnen voor zowel actief (stemmen voor de or) als passief (verkiesbaar stellen) kiesrecht zijn gelijkgesteld en ingekort. Werknemers (dus ook flexwerkers) die drie maanden in dienst zijn bij de werkgever hebben nu zowel actief als passief kiesrecht;
2. Om de betrokkenheid van uitzendkrachten bij de medezeggenschap te vergroten krijgen uitzendkrachten na 15 maanden (voorheen was dat 24 maanden) medezeggenschapsrechten. In combinatie met hetgeen genoemd onder I betekent dit dat uitzendkrachten nu na 18 maanden zowel actief als passief kiesrecht hebben.

Gezien de eerder naar voren gekomen stijging van het aantal flexwerkers is deze trend mijns inziens terecht. Leden van de ondernemingsraad worden democratisch gekozen en zijn idealiter een afspiegeling van de verschillende groepen werknemers binnen de onderneming. Nu de groep flexwerkers aan terrein wint, is het van groot belang dat ook hun belangen worden vertegenwoordigd binnen de ondernemingsraad.

Hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt van het kabinet

Enerzijds lijkt het kabinet de positie van de flexwerker in de medezeggenschap te willen versterken, anderzijds lijkt het kabinet echter de voordelen van flexibele arbeid aan banden te willen leggen. Op 5 juli 2022 verscheen de Hoofdlijnenbrief Arbeidsmarkt van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarin het kabinet een hervorming van de arbeidsmarkt aankondigde. De kern van deze hervorming is om de afstand tussen flexibele arbeid en arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verkleinen. Het kabinet is voornemens dit te bewerkstelligen door middel van onder meer de volgende maatregelen:

Schijnzelfstandigheid wordt aangepakt

• Een afbouw van de zelfstandigenaftrek;
• Een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen

Oproepcontracten

• Oproepcontracten in hun huidige vorm worden afgeschaft, met een uitzondering voor scholieren en studenten. Deze contracten worden vervangen door een basiscontract.

Uitzendcontracten/ Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten

• De onzekere fasen in uitzendwerk worden verkort, door fase A – alleen betaling voor gewerkte uren en automatische contractbeëindiging als de uitzending stopt – wettelijk te beperken tot maximaal 52 weken, waarbij geen afwijkingen meer mogelijk zijn bij cao. Fase B – waarin de uitzendkracht wat meer rechten heeft – wordt verkort naar 2 jaar;
• Bij uitzenden in zowel fase A als fase B zal de onderbrekingstermijn vervallen, behalve voor scholieren en studenten;
• Concurrentie op arbeidsvoorwaarden moet worden voorkomen. Dus moet sprake zijn van tenminste gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden ten opzichte van werknemers die direct werken bij de inlener. Het kabinet werkt dit verder uit met inachtneming van de Europeesrechtelijke kaders;
• Het kabinet werkt toe naar een certificeringstelsel voor terbeschikkingstelling op de arbeidsmarkt.

Ketenbepaling

• Het kabinet beoogt dat een ‘keten’ van contracten niet opnieuw begint na een tussenperiode, maar dat al het voorgaande werk onderdeel is van de ‘keten’. Wel zal een administratieve vervaltermijn worden uitgewerkt.

Met deze maatregelen wil het kabinet bewerkstelligen dat werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de norm wordt.

Gaat het kabinet te ver?

Bovenstaande maatregelen zijn ingrijpend. Het kabinet wil de huidige ‘scheefgroei’ in de arbeidsmarkt tussen flexibele en vaste arbeid aanpakken. Desondanks ziet het kabinet ook dat ondernemingen wendbaar moeten kunnen blijven: dit volgt evident uit de hiervoor aangehaalde cijfers van het CBS. Het kabinet probeert de wendbaarheid van ondernemingen te waarborgen middels enkele ‘tegenmaatregelen’ (werk-naar-werk begeleiding, deeltijd WW en een verbetering van de regeling rondom loondoorbetaling bij ziekte bij een andere werkgever).

Deze ‘tegenmaatregelen’ staan echter in schril contrast met de ingrijpende maatregelen om de afstand tussen flexibele arbeid en arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verkleinen. Dit zal er ons inziens dan ook toe leiden dat ondernemingen zullen worden aangetast in hun wendbaarheid, wat juist ten koste kan gaan van arbeidsplaatsen: een gevolg waar het kabinet te weinig rekening mee lijkt te houden.

Daarbij lijken de door het kabinet voorgestelde maatregelen – zoals de afbouw van de zelfstandigenaftrek en het afschaffen van oproepcontracten – de positie van de flexwerker uit te hollen. Het staat buiten kijf dat hard moet worden opgetreden tegen de misstanden aan de onderkant van de arbeidsmarkt (zoals de schrijnende situatie van de vele rechteloze maaltijdbezorgers). Echter moet niet worden vergeten dat er ook veel werkenden zijn die van hun vrijheid en autonomie willen genieten en juist flexibel willen werken. Deze groep lijkt te worden vergeten – en wordt onevenredig hard geraakt – als de hiervoor genoemde maatregelen zullen worden ingevoerd. Een gerichtere aanpak van schijnzelfstandigheid aan de onderkant van de arbeidsmarkt ligt meer voor de hand: dit ontziet enerzijds de grote groep flexwerkers die bewust als flexwerker willen werken en zorgt er anderzijds voor dat ondernemingen hun wendbaarheid behouden.

In de arbeidsrechtpraktijk is het eigenlijk al sinds de #MeToo drukker met zaken over de sociale veiligheid op de werkvloer. Door de nieuwsitems over The Voice of Holland, Ajax, D66 en Vandaag Inside wordt de discussie nog meer aangezwengeld. De werknemers wensen verandering. De directie is daar inmiddels van doordrongen en ondernemingsraden schuwen het onderwerp niet langer. Dat is een goed begin, maar we zijn er nog niet.
De nieuwste cijfers van de Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden (NEA) zijn bekend en die zijn verontrustend.
Gemiddeld geeft 13% van de medewerkers in alle sectoren aan ongewenst gedrag, zoals (seksuele) intimidatie, pesten en geweld, van leidinggevenden en collega’s hebben ervaren in 2021. 

De aandacht ligt in de nieuwsgeving erg op de grensoverschrijdende gedragingen van collega’s en leidinggevenden (internen), maar uit de nieuwste cijfers van de NEA blijkt dat er ook veel aandacht zou moeten zijn voor ‘externe’ grensoverschrijdende gedragingen. Denk bij externen aan patiënten, klanten en passagiers.  
Zo ervaarde 30% van de vrouwen ongewenst gedrag door externen tijdens het werk. Bij mannen ligt dit met 16% aanzienlijk lager. Nog verontrustender is dat binnen de subcategorie vrouwelijke medewerkers tussen de 15 tot 25 jaar 21% te maken heeft gehad met ongewenst seksuele aandacht van klanten, patiënten, leerlingen of passagiers.
Veel organisaties zijn wel bedacht op intern ongewenst gedrag, maar de werkgever is ook verantwoordelijk voor de veiligheid van de medewerker tegenover extern ongewenst gedrag in de werk (gerelateerde) sfeer.
De cijfers tonen verschillen tussen de beroepsgroepen. Zo springen de beroepsgroepen Zorg en Welzijn en Openbaar Bestuur (overheid) er opvallend uit, zie onderstaande tabel. In de zorg heeft 49% van de medewerkers te maken met extern ongewenst gedrag, bij de overheid ligt dat percentage ook hoog, op 30%. Dit draagt volgens onderzoekers ook bij aan het hoge verzuimpercentage in deze sectoren. 

(On)geoorloofde druk op de werkvloer: hoe kijkt de rechter ernaar?
Voor leidinggevenden kan de maat vol zijn na een ernstig incident en wordt de HR adviseur ingeroepen met de opdracht de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Maar kijkt een rechter daar op eenzelfde manier naar?