Coronavaccin; Kan de werkgever dit verplichten?

Het jaar 2021 is van start gegaan en helaas is Nederland nog steeds in de ban van het Covid-19 virus. Gehoopt werd dat dit virus binnen enkele maanden zou overwaaien. Ook werd verwacht dat het virus zou worden ingeperkt door de getroffen maatregelen, maar dit bleek niet (voldoende) het geval. Inmiddels is bijna een vaccin beschikbaar waarvan wordt gezegd dat het de bevolking zal beschermen tegen het virus.

In juli gaf ongeveer 75% van de bevolking aan zich te willen laten vaccineren, in november bleek dit percentage al gedaald naar onder de 60%. Het is dus goed mogelijk dat ook op de werkvloer verschil van mening bestaat over het coronavaccin. Wellicht zou een werkgever het liefst zijn personeel gevaccineerd willen zien alvorens de medewerkers weer op de werkvloer toe te laten. Kan een werkgever in een dergelijk geval een vaccinatie verplicht stellen?

Inbreuk op grondrechten
Een ieder heeft het recht op bescherming van zijn of haar lichamelijke integriteit, dat wil zeggen dat men zelf mag bepalen wat wel of niet in, op of met het lichaam gebeurt. Een verplichting tot vaccinatie zou een inbreuk op de lichamelijke integriteit betekenen. Soms kan een dergelijke inbreuk zijn toegestaan, namelijk als deze beperking bij wet is voorzien, noodzakelijk is én proportioneel.

Een verplichting tot vaccineren met een Covid-19-vaccin is momenteel niet vastgelegd in de wet. De vraag is of een dergelijke wet überhaupt zou worden aangenomen gelet op de vrije normen en waarden in Nederland. Het voorgaande is vaker onderwerp van discussie geweest in de Tweede Kamer. De wetgever geeft duidelijk aan dat het vaccinatieprogramma vanuit de overheid een vrijwillig karakter heeft en dat verplichting van vaccinatie niet past bij de Nederlandse vrije normen en waarden.

Ook is de discussie over de noodzakelijkheid van een vaccinatie nog in volle gang. Vooralsnog is hierover nog niet voldoende overeenstemming om te kunnen zeggen dat een verplichte vaccinatie noodzakelijk is voor de bescherming van de volksgezondheid.

Daarnaast is het nog maar de vraag of een verplichte vaccinatie kan worden gezien als een proportioneel middel. Eerst zouden andere maatregelen moeten worden getroffen om te zorgen dat zoveel mogelijk mensen zich laten vaccineren, alvorens over te gaan tot een dermate ingrijpend middel als een verplichte vaccinatie.

Vaccinatie verplichten voor werknemers?
Onder meer in de zorgsector beargumenteren sommige werkgevers dat zij richting derden een zorgplicht hebben en dat de bescherming van de patiënten in bijvoorbeeld een ziekenhuis voor dient te gaan op de wil van de werknemer om zich al dan niet te laten vaccineren.

Een verplichting tot vaccineren zou in het geval van een lopend dienstverband moeten worden vastgelegd in de arbeidsovereenkomst en dit is niet (zonder meer) mogelijk. Ook zou de werkgever in gedachten moeten houden dat hij bij een verplichte vaccinatie aansprakelijk kan zijn voor de eventuele gevolgen van de vaccinatie voor de werknemer (denk bijvoorbeeld aan een allergische reactie).

De werkgever kan wel aanbieden om zorg te dragen voor een coronavaccinatie om die zo (sneller) toegankelijk te maken voor de werknemers. Maar let op, een werkgever mag geen dwang of dreiging uitoefenen op de werknemers om hen aan te zetten tot vaccinatie. Ook mag de werkgever, gelet op de privacywetten, geen medische gegevens van personeel bijhouden waarin wordt vastgelegd of een werknemer al dan niet een vaccinatie heeft gekregen.

In eerste instantie zal de werkgever dus op zoek moeten gaan naar andere manieren om binnen het bedrijf bescherming te bieden tegen Covid-19. Denk aan het beschikbaar stellen van testen, het treffen van extra beschermingsmaatregelen of langer thuiswerken verplichten voor degene die zich niet wil laten vaccineren.

Niet-gevaccineerde weigeren?
In beginsel is een werkgever behoorlijk vrij in de eisen die hij mag stellen ten aanzien van nieuw personeel. Een werkgever mag bijvoorbeeld in bepaalde gevallen van een werknemer vragen om tatoeages of piercings te bedekken. Maar ook ten aanzien van ‘nieuw’ personeel geldt dat een onderscheid op zaken als gezondheid of al dan niet gevaccineerd zijn alleen mag worden gemaakt als dit bij wet is geregeld, noodzakelijk en proportioneel is. Bovendien mag een werkgever niet vragen of een potentiële werknemer is gevaccineerd. Een controle zou dus in de praktijk erg lastig, dan wel onmogelijk zijn.

Zonder aanpassing van wet en regelgeving kan een vaccinatie door de werkgever vooralsnog niet verplicht worden gesteld. Wel is het zo dat wetgeving in verband met Covid-19 nog verder wordt aangepast en dit dus nog kan veranderen. Uiteraard houden wij u op de hoogte van verdere ontwikkelingen over dit onderwerp.

Strijden tegen het coronavirus: meer dan 48.000 bedrijven vragen werktijdverkorting aan. OR, overzie jij nog welke maatregelen de werkgever mag nemen?

De maatregelen die op dit moment worden genomen om de verspreiding van het coronavirus (COVID-19) tegen te gaan zijn ingrijpend. Voor werkgevers en werknemers zijn dit onzekere tijden. Veel werkgevers zien zich geconfronteerd met het nemen van maatregelen om de risico’s voor het bedrijf en het personeel zo laag mogelijk te houden. Meer dan 48.000 bedrijven hebben al werktijdverkorting aangevraagd. De OR vraagt zich af welke maatregelen de werkgever mag en kan nemen om de continuïteit van het bedrijf te waarborgen en wat de rechten van het personeel zijn.

Speciaal voor de OR hebben wij hieronder de hoofdlijnen uiteengezet.

Adviezen volgen als goed werkgever

Uiteraard dient de werkgever de adviezen van het RIVM en de overheid te volgen. Dit is wat de wetgever verwacht van een goed werkgever. Zo dient de werkgever de werknemers in staat te stellen thuis te werken indien mogelijk. Hoogstwaarschijnlijk zijn binnen het bedrijf al instructies gegeven over de maatregel om zoveel mogelijk thuis te werken. De OR zal dan ook op de hoogte zijn hiervan.

Afhankelijk van het soort bedrijf zijn meer of vergaande maatregelen nodig. De onderneming kan voorzien in financieel zwaar weer terecht te komen. Of de werkzaamheden komen (bijna) volledig stil te liggen. Bijvoorbeeld bij een productiebedrijf omdat er tijdelijk geen aanvoer van materialen uit China is. Of zoals nu het geval is bij de KLM omdat landen het vliegverkeer stil leggen. In dergelijke gevallen zal het bedrijf willen kijken hoe de personeelskosten – bij veel bedrijven vaak een grote kostenpost – kunnen worden gereduceerd.

Overleg tussen OR en werkgever

Juist in deze crisistijd is overleg tussen de OR en werkgever belangrijk. Dus zet z.s.m. een conference call of videoverbinding op om samen te bespreken welke maatregelen binnen jullie bedrijf noodzakelijk zijn om de klappen van deze Corona-crisis op te vangen. Heeft de werkgever hiertoe nog geen initiatief genomen (omdat men nu te druk is met acteren op de nieuwe maatregelen)? Neem dan zelf het initiatief, OR. Wacht niet af, maar maak gebruik van het initiatiefrecht en/of het informatierecht en bevraag de werkgever welke maatregelen worden overwogen. Hieronder zullen kort enkele mogelijk te nemen maatregelen worden toegelicht.

Werktijdverkorting

Een optie om tijdelijke financiële tegenslagen op te vangen is de werktijdverkorting. Een vergunning voor werktijdverkorting kan worden aangevraagd bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW). Via de werktijdverkorting kunnen de gevolgen voor het tijdelijk te kort aan werk worden opgevangen. Indien de vergunning wordt verleend worden de personeelskosten lager, omdat het UWV een deel van de kosten vergoed. Voorwaarde is wel dat er minstens 20% minder werk is voor een periode van minimaal 2 weken.

Voor het aanvragen van werktijdverkorting is geen instemming van de OR nodig. Indien de werkgever werktijdverkorting overweegt, zal wel moeten worden aangetoond dat het tekort aan werk een direct gevolg is van de pandemie (de Corona-crisis).  Werknemers van wie de arbeidsuren worden verkort komen mogelijk in aanmerking voor een WW-uitkering voor de gekorte uren. Voor oproepkrachten met een nul-urencontract, uitzendkrachten en ZZP-ers kan geen werktijdverkorting worden aangevraagd. Dit omdat deze contracten per direct kunnen worden beëindigd.

Deeltijd WW

Het UWV vergoedt achteraf de uren die de werknemers niet werkten tijdens de werktijdverkorting. Dit geldt alleen voor de uren waarvoor een vergunning is verleend. De medewerkers blijven dus in dienst, maar spreken in die periode hun WW-rechten aan. Die uren moet de betrokken werknemer dus wel hebben opgebouwd. De WW-uitkering maakt het UWV over aan de werkgever.

Zieke medewerkers

Voor medewerkers die zich reeds ziek hebben gemeld kan geen werktijdverkorting worden aangevraagd. Voor hen geldt namelijk de gebruikelijke loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte.

Solidariteit en loyaliteit

In plaats van werktijdverkorting kunnen met de medewerking van het personeel de arbeidsvoorwaarden al dan niet tijdelijk worden aangepast. Dit uit solidariteit en loyaliteit van de medewerkers aan het bedrijf, in de hoop dat alle personeelsleden hun baan kunnen behouden. Medewerkers kunnen namelijk instemmen met het verplicht opnemen van vakantiedagen indien het bedrijf – denk bijvoorbeeld aan de horeca – gesloten is. Dit kan niet zonder meer worden verlangd. Elke medewerker moet hier individueel mee instemmen. Men kan ook denken aan het tijdelijk intrekken van gratificaties en bonussen. Indien dit leidt tot een wijziging van het bonussysteem dan heeft de OR instemmingsrecht.

Voor het aanpassen van de arbeidsvoorwaarden is wel van belang dat de medewerker weloverwogen heeft ingestemd na daarover duidelijk geïnformeerd te zijn. De bewijslast ligt bij de werkgever. Om die reden is het dus nodig om de instemming van de werknemer schriftelijk vast te leggen.

Aanpassing arbeidsvoorwaarden door werkgever

Indien de medewerkers niet willen meewerken, dan biedt mogelijk het eenzijdig wijzigingsbeding nog een optie om eenzijdig (dus vanuit de werkgever) de arbeidsvoorwaarden aan te passen. Dit mag niet zonder meer. Dit eenzijdig wijzigingsbeding moet zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst of in de arbeidsvoorwaardenregeling. Er moet sprake zijn van een zwaarwegend belang, bijvoorbeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeert en dat de continuïteit van het bedrijf niet kan worden gewaarborgd. Verder moet steeds per werknemer een afweging worden gemaakt of het belang van de werkgever zwaarder weegt dan het belang van de medewerkers.

Verplichte medewerking werknemer

Mocht een eenzijdig wijzigingsbeding ontbreken dan kan de werkgever toch een wijziging van de arbeidsvoorwaarden verlangen. Een medewerker dient namelijk een redelijk voorstel te accepteren. Of sprake is van een redelijk voorstel is onder omstandigheden verschillend. Allereerst moet worden aangetoond door de werkgever dat de gewijzigde omstandigheden het wijzigen van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk maken; vervolgens moet daarop gebaseerd een voorstel worden gedaan dat aansluit bij die gewijzigde omstandigheden en de gevolgen daarvan (een redelijk voorstel) en tot slot dient afgewogen te worden of in redelijkheid van medewerkers verlangd kan worden dat zij het redelijke voorstel aanvaarden. Indien hieraan wordt voldaan, dan zal de werknemer het aanbod als goed werknemer moeten aanvaarden.

Reorganisatie

Nu bekend is dat meer dan 20.000 bedrijven werktijdverkorting hebben aangevraagd, is wel duidelijk dat veel bedrijven deels stil zijn komen te liggen. Het is de vraag of zich dat zal gaan vertalen naar reorganisaties als de eerste onzekerheid voorbij is en is gebleken dat de tijdelijke maatregelen niet afdoende hebben geholpen om het bedrijf weer winstgevend te krijgen. In dat geval kan het nodig zijn om een deel van het personeel te ontslaan.

De OR heeft adviesrecht bij reorganisaties. Een reorganisatie is een traject dat een zorgvuldige voorbereiding vereist en dat per definitie enkele weken tot maanden kan duren. Dit is dus eerder een langetermijnoplossing dan de hiervoor genoemde opties.

Conclusie

OR blijf (pro)actief op de hoogte van de (te nemen) beslissingen van de werkgever. Hoe eerder je hiervan weet, hoe beter je kunt sturen en de werkgever kan informeren over de wensen van de achterban. Op die manier kan de OR ook voorkomen dat WOR-rechten worden geschonden. En neem ten slotte initiatief voor (digitale) besprekingen met de werkgever, juist in deze tijden van crisis en met de dag wijzigende ontwikkelingen en inzichten.

Mocht je als OR behoefte hebben aan meer bedrijfsspecifieke informatie of adviezen dan staan wij klaar met onze service. Je kunt ons mailen of bellen, want ook wij werken zoveel mogelijk vanuit huis. We zijn te bereiken via info@ungervanels.nl of 085-7822801.

Muriël Nolet

Zwangerschapsdiscriminatie kan werkgever veel kosten, bewijs via opgenomen telefoongesprek


Discriminatie komt in vele vormen voor. In de praktijk is discriminatie vaak niet te bewijzen. In deze uitspraak kwam de kantonrechter tot de conclusie dat een vrouw niet was aangenomen vanwege haar zwangerschap.

De werkgever dient daarom een jaarsalaris als vergoeding te betalen.

Sollicitatie

Een vrouw die via een uitzendbureau al bij het COA werkzaam is, solliciteert via een open sollicitatie naar een nieuwe functie. Tijdens het tweede sollicitatiegesprek meldt werkneemster zwanger te zijn. De vrouw wordt niet aangenomen. Zij belt met Z, een van de personen die bij het laatste sollicitatiegesprek namens de werkgever aanwezig was. In dit telefoongesprek heeft Z expliciet gezegd dat ze het vanwege de zwangerschap van de vrouw “niet handig” vonden om haar aan te nemen. Het telefoongesprek is door de vrouw opgenomen.

De vrouw berust op dat moment in de afwijzing; ook omdat bij haar de verwachting wordt gewekt dat zij na haar zwangerschap weer kan solliciteren. Na de bevalling verzoekt de vrouw alsnog om aangenomen te worden. Haar wordt meegedeeld dat er geen plaats is omdat een personeelsstop van kracht is. De vrouw legt de afwijzing voor aan het College voor de Rechten van de Mens. Dit college oordeelt dat de werkgever verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De vrouw vordert dan bij de kantonrechter een schadevergoeding ter grootte van 2 jaarsalarissen.

Discriminatie

De kantonrechter komt tot de conclusie dat voldoende is komen vast te staan dat de vrouw vanwege zwangerschap niet is aangenomen voor de functie waar zij naar solliciteerde. Het verweer van de werkgever dat intern een mail was verzonden met twijfel over de geschiktheid van de vrouw en haar opleidingsniveau wordt niet aanvaard door de kantonrechter. Als twijfel over de geschiktheid bestond, was dat weggenomen bij het einde van het tweede sollicitatiegesprek, zo concludeert de rechter.

Nu de werkgever zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, is de werkgever schadevergoeding verschuldigd. Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding schat de kantonrechter in dat de arbeidsovereenkomst zonder de discriminatie een jaar geduurd zou hebben en berekent hij de schade op basis daarvan. Daarbij betrekt de kantonrechter de duur van de (interne) opleiding voor de functie en terugloop van werkzaamheden voor de betreffende functie. Dat komt neer op een bedrag van circa € 37.000. De gevorderde vergoeding voor immateriële schade (€ 15.000) wordt door de rechter afgewezen. Psychische schade is onvoldoende onderbouwd.

Bewijsprobleem

Vaak is in situaties waarbij een werknemer of sollicitant meent slachtoffer te zijn van discriminatie (verboden onderscheid) dit lastig te bewijzen . In deze uitspraak werd door de rechter op basis van een opgenomen telefoongesprek het bewijs van discriminatie aanvaard. De werkgever ziet zich geconfronteerd met de gevolgen daarvan: veroordeling tot een aanzienlijke vergoeding.

Bruno van Els

Bron: Rechtbank Den Haag, 24 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:584