Ondernemingsraad en ontslag: 6 essentiële onderwerpen

1. ONTSLAGBESCHERMING VAN LID VAN DE ONDERNEMINGSRAAD

In het Burgerlijk Wetboek (BW) is een tweetal groepen werknemers te onderscheiden die op grond van hun medezeggenschapsfunctie ontslagbescherming genieten. Beide groepen worden beschermd door een opzegverbod.

De eerste groep van personen is omschreven in titel 10, afdeling 9, Boek 7 BW;

  • lid is van de OR;
  • lid is van de COR;
  • lid is van de GOR;
  • lid is van een vaste commissie of onderdeelcommissie van de OR;
  • lid is van de PVT;
  • lid is van een Arbo-commissie binnen de onderneming;
  • lid is van de EOR;
  • ambtelijk secretaris is van de OR of PVT.

De tweede groep valt onder artikel 7:670 lid 10 BW:

  • de werknemer die geplaatst is op een kandidatenlijst voor de OR of PVT;
  • de werknemer die korter dan twee jaar geleden lid is geweest van de OR, COR of GOR of van een commissie van deze raden of van de PVT;
  • de werknemer die korter dan twee jaar geleden personeelsvertegenwoordiger lid is geweest van de bijzondere onderhandelingsgroep of EOR als bedoeld in de WEOR;
  • de werknemer die korter dan twee jaar geleden als vertegenwoordiger van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers bij een EOR als bedoeld in de WEOR heeft opgetreden;
  • de werknemer die lid is van een voorbereidingscommissie van de OR, COR of GOR;
  • de werknemer als bedoeld in artikel 14 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998;
  • en de werknemer als bedoeld artikel 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens.

2. DOORBREKING ONTSLAGBESCHERMING

Het opzegverbod ex artikel 7:670 BW betekent niet dat een werkgever de arbeidsrelatie met een onder de bescherming van deze bepaling vallende werknemer nooit zou kunnen beëindigen.

De arbeidsovereenkomst kan ondanks de ontslagbescherming in de volgende situaties – afhankelijk van de omstandigheden – wel worden beëindigd. :

  • Opzegging tijdens proeftijd;
  • Opzegging op grond van een dringende reden (ontslag op staande voet);
  • Opzegging met schriftelijke instemming van werknemer;
  • Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen, als werknemer/OR-lid al meer dan 26 weken werkt op de arbeidsplaats die komt te vervallen.
  • Opzegging wegens beëindiging van de werkzaamheden van de gehele onderneming;
  • De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b BW. Verzoek tot ontbinding mag geen verband hebben met het opzegverbod. Indien ontslag verband heeft met OR-activiteiten dient het verzoek afgewezen te worden. Uitzondering is mogelijk indien ontbinding in het belang van de werknemer is.
  • De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (“wanprestatie”);
  • Beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan soms ook plaatsvinden tijdens surseance en faillissement;
    Daarnaast kan een arbeidsovereenkomst ook eindigen met wederzijds goedvinden of van rechtswege na afloop van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

3. ROL OR BIJ ONTSLAG BESTUURDER

Artikel 30 WOR verplicht de ondernemer de OR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen met betrekking tot elk voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van de bestuurder van de onderneming.

De bestuurder wordt in artikel 1 lid 1 onder e WOR omschreven als de persoon die “alleen dan wel tezamen met anderen in een onderneming rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid”. De bestuurder is dus de natuurlijke persoon, die bij de dagelijkse leiding van de arbeid ‘niemand meer boven zich heeft’.

In artikel 30 WOR gaat het derhalve om de bestuurder als bedoeld in de WOR, dat wil zeggen de persoon die alleen dan wel tezamen met anderen in de onderneming de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid.Het begrip bestuurder in de WOR heeft een andere betekenis dan het begrip bestuurder in het vennootschapsrecht.

Het advies over het voorgenomen besluit op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Dit betekent dat de OR tijdig moet worden geïnformeerd.De OR heeft ook adviesrecht bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen een ondernemer en een bestuurder op basis van een minnelijke regeling.

4. ROL OR BIJ MEERVOUDIG ONTSLAG EN COLLECTIEF ONTSLAG

Meervoudig ontslag: ontslag van twee of meer werknemers
Bij meervoudig ontslag – ontslag van twee of meer werknemers – zal regelmatig sprake van een adviesrol voor de OR. In artikel 25 van de WOR is bepaald dat in bepaalde situaties een voorgenomen besluit ter advisering aan de ondernemingsraad dient te worden voorgelegd. Een belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming dan wel belangrijke wijziging van de organisatie van de onderneming leidt regelmatig tot ontslag van een of meer werknemers. Zie art. 25, eerste lid onder c, d of e WOR.

Het begrip belangrijk is in de WOR niet in een getal uitgedrukt. Belangrijk betekent in de eerste plaats dat het om een voor de ondernemer niet-alledaags besluit moet gaan. Een voorgenomen besluit dat een ontslag van een groep werknemers kleiner dan 20 behelst, valt dikwijls onder het adviesrecht van de WOR valt.

Collectief ontslag en OR
Artikel 3 Wet melding collectief ontslag (WMCO) heeft betrekking op beëindiging van arbeidsovereenkomsten van twintig of meer ontslagen binnen een periode van drie maanden van binnen één UWV-district werkzame werknemers. In een dergelijk geval kunnen zowel vakbonden als ondernemingsraden een rol spelen. De vakbonden hebben daarbij de primaire rol toebedeeld gekregen maar ondernemingsraden kunnen hierbij op grond van artikel 25 WOR ook een niet onbelangrijke rol vervullen.

5. SOCIAAL PLAN EN ONTSLAGBELEID

Tijdens het overleg tussen werkgever en vakbonden en/of OR over een voorgenomen herstructurering met collectief ontslag speelt een sociaal plan een belangrijke rol.

Begrip sociaal plan

Het begrip sociaal plan is niet wettelijk gedefinieerd. Een sociaal plan kent qua vorm en inhoud vele gedaanten. Globaal beschouwd kent een sociaal plan feitelijk beschouwd twee soorten regelingen. Dit zijn enerzijds regelingen voor de werknemers die ondanks de herstructurering hun baan binnen de desbetreffende onderneming behouden. Anderzijds gaat het om regelingen voor degenen waarvoor geldt dat er in het kader van de herstructurering een einde aan hun arbeidsovereenkomst dient te komen: de afvloeiingsregelingen.

Sociaal plan met OR

Een sociaal plan kan ook met een ondernemingsraad worden afgesloten. Uit de rechtspraak van de Ondernemingskamer te Amsterdam valt op te maken dat de inhoud van het sociaal plan in ieder geval betrokken dient te worden bij het adviesrecht, omdat het inzicht geeft in de voorgenomen maatregelen als bedoeld in artikel 25 lid 3 WOR.

6. INSTEMMINGSRECHT BIJ ONTSLAGBELEID

Artikel 27 lid 1 onder e WOR kent aan de OR het instemmingsrecht met betrekking tot het ontslagbeleid toe.

In de wet of wetsgeschiedenis is niet aangegeven wat exact onder het begrip ontslagbeleid dient te worden verstaan. Over regelingen op het gebied van ontslagbeleid ex artikel 27 lid 1 sub e WOR bestaat weinig rechtspraak.
Het instemmingsrecht met betrekking tot ontslagregelingen in de zin van artikel 27 lid 1 WOR wordt in de praktijk niet actief ’geclaimd’ door ondernemingsraden. De medezeggenschap van de OR inzake ontslagbeleid vindt in de praktijk vrijwel uitsluitend plaats in het kader van artikel 25 WOR (adviesrecht) Alsdan wordt het sociaal plan gezien als informatieverstrekking ter zake van de gevolgen die het ondernemersbesluit voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en de in dat kader genomen maatregelen.

Onderdelen van een sociaal plan kunnen onder het instemmingsrecht vallen.

Wet toekomst pensioenen (Wtp) en de ondernemingsraad (OR): Waar moet de OR bij de invoering van het nieuwe pensioenstelsel op letten?

De Wet toekomst pensioenen is op 30 mei 2023 door de Eerste Kamer aangenomen. Het nieuwe pensioenstelsel moet uiterlijk 1 januari 2028 zijn doorgevoerd. De voornaamste redenen voor de overstap naar een nieuw stelsel zijn:

  • de hogere levensverwachting van werknemers;
  • de lage markrente;
  • de plicht tot het aanhouden van hoge buffers;
  • het feit dat werknemers tijdens hun gehele loopbaan niet meer voor één werkgever werken.

N.B. Deze whitepaper ziet alleen op bedrijven die niet bij een bedrijfstakpensioenfonds zijn aangesloten.

Belangrijkste wijzigingen Wtp en pensioenakkoord

De belangrijkste veranderingen in de wet en het pensioenakkoord zijn:

  • Wijziging afspraken over pensioen tussen werknemer en werkgever: Er wordt een overgang gemaakt naar een premieregeling die wordt gefinancierd door een vlakke leeftijdsonafhankelijke pensioenpremie. Voorheen was er de doorsnee- (iedere werknemer betaalt hetzelfde percentage aan pensioenpremie en bouwt evenveel pensioen op) of stijgende premie (Jongere werknemers betalen minder premie dan oudere werknemers). Ook wordt de overstap gemaakt van een gegarandeerd pensioen naar een beleggingspensioen. De hoogte van de pensioenuitkering staat niet meer van tevoren vast, maar is afhankelijk van de premie-inleg en de beleggingsresultaten;
  • Een minder snelle stijging van de AOW-leeftijd;
  • Een ouderenbeleid met een focus op duurzame inzetbaarheid en zware beroepen: De mogelijkheden voor verlofsparen worden van 50 tot 100 weken uitgebreid. De RVU-vertrekregeling (vervroegde uitdiensttreding) is nog tot 2025 versoepeld. Ook kunnen gepensioneerden vanaf waarschijnlijk 1 januari 2025 10% van hun pensioen ineens ontvangen (Een wetsvoorstel hierover is ingediend).

Nadelen/risico’s Wtp

Werknemers tussen de 40 en 55 jaar oud zullen door invoering van de vlakke pensioenpremie nadeel ondervinden omdat ze voortaan minder premie zullen betalen en dus minder pensioen zullen opbouwen. Deze groep werknemers dient gecompenseerd te worden, bij voorkeur in hun pensioen. Verder is het risico van de nieuwe pensioenafspraken dat men minder pensioen zal opbouwen, als het slecht met de economie gaat. Daar staat tegenover dat de pensioenen juist sneller zullen stijgen, als het wél goed met de economie gaat.

De rol van de OR bij de overgang naar het nieuwe pensioenstelsel: een stappenplan

Indien een werkgever aangesloten is bij een pensioenfonds zijn de sociale partners als eerste aan zet. Als een werkgever in plaats daarvan een pensioenregeling bij een verzekeraar of een pensioenuitvoerder (PPI) heeft, dan moeten de werkgever en de OR zelf direct aan de slag.

Het aanpassen van de pensioenvoorwaarden is instemmingsplichtig. Welke stappen kan de OR verwachten in dit proces? Daartoe hebben wij voor u een Stappenplan OR opgesteld:

Stap 1: Informatievergaring

Laat je goed informeren: Hoe is het pensioen binnen de onderneming nu geregeld? Wie is de uitvoerder van de pensioenregeling en wat zijn de huidige voorwaarden, aanspraken en bijzonderheden?

Raadpleeg in deze fase ook de achterban: Wat vinden de werknemers belangrijk? Hoe kijken zij aan tegen beleggingsrisico’s?

Aangezien er nogal wat zal moeten worden gewijzigd, is het handig om een actieplan voor de overgang naar het nieuwe pensioenstelsel op te stellen. In het actieplan staan de stappen voor de overgang en de te nemen acties. Ook moet in het plan staan wie de acties uitvoert. De werkgever zou hierin het voortouw moeten nemen. Gebeurt dit niet, dan is het verstandig om dit als OR zijnde proactief bij de werkgever neer te leggen.

Stap 2: Onderzoek

Het onderzoek naar de mogelijkheden om de huidige pensioenregeling om te zetten naar een toekomstbestendige regeling moet na de informatievergaring plaatsvinden. Ook moet een keuze gemaakt worden met betrekking tot het overgangsrecht. Welke werknemers moeten gecompenseerd worden?

De uitkomsten van het onderzoek bespreekt de OR met de werkgever. De OR heeft het recht zich bij te laten staan door een deskundige ex art. 22 WOR, bijv. een pensioenadviseur, die de berekening zou kunnen nalopen.

Stap 3: Compensatie

Na het onderzoek wordt duidelijk wat de gevolgen zijn voor de werknemers en welke werknemers erop achteruit gaan en daarom gecompenseerd moeten worden. De OR kan adviseren over hoe de werknemers gecompenseerd moeten worden. Hoe hoog moet de compensatie zijn, wat is redelijk? Wordt het compensatie binnen of buiten de pensioenregeling? In welke vorm en over welke periode moeten werknemers gecompenseerd worden?

Stap 4: Onderhandelingen en instemming

Het voorstel van de werkgever voor de nieuwe pensioenregeling is nu zo goed als klaar, althans als voorgenomen besluit. De werkgever zal een formeel instemmingsverzoek (artikel 27 lid 1 sub a WOR) aanbieden aan de OR. De OR is dan aan zet, beoordeelt het verzoek en neemt een besluit. Dat zal gemakkelijker en sneller gaan als de OR in de voorgaande stappen geïnformeerd en nauw betrokken is geweest. Gebruik dit formele moment als OR om te onderhandelen over wensen van het personeel die nog niet zijn besproken en/of meegenomen in de nieuwe pensioenregeling.

Het transitieplan is onderdeel van het instemmingsverzoek van de werkgever. In het plan staat vermeld welk pensioencontract en welke pensioenuitvoerder is gekozen. Ook vermeldt het plan wat de effecten zijn van de nieuwe premieregeling en de vorm van compensatie. Het doel van het transitieplan is om een evenwichtige overgang te bewerkstelligen.

Stap 5: Implementatie

Als de OR haar instemming op het verzoek heeft gegeven, dan volgt de uitvoering van het besluit door de werkgever. In beginsel moeten de werknemers dan nog wel individueel akkoord geven voor deze wijziging van de arbeidsvoorwaarde.

Door deze stappen te volgen bent u als OR beter op de toekomst voorbereid.

Coronavaccin; Kan de werkgever dit verplichten?

Het jaar 2021 is van start gegaan en helaas is Nederland nog steeds in de ban van het Covid-19 virus. Gehoopt werd dat dit virus binnen enkele maanden zou overwaaien. Ook werd verwacht dat het virus zou worden ingeperkt door de getroffen maatregelen, maar dit bleek niet (voldoende) het geval. Inmiddels is bijna een vaccin beschikbaar waarvan wordt gezegd dat het de bevolking zal beschermen tegen het virus.

In juli gaf ongeveer 75% van de bevolking aan zich te willen laten vaccineren, in november bleek dit percentage al gedaald naar onder de 60%. Het is dus goed mogelijk dat ook op de werkvloer verschil van mening bestaat over het coronavaccin. Wellicht zou een werkgever het liefst zijn personeel gevaccineerd willen zien alvorens de medewerkers weer op de werkvloer toe te laten. Kan een werkgever in een dergelijk geval een vaccinatie verplicht stellen?

Inbreuk op grondrechten
Een ieder heeft het recht op bescherming van zijn of haar lichamelijke integriteit, dat wil zeggen dat men zelf mag bepalen wat wel of niet in, op of met het lichaam gebeurt. Een verplichting tot vaccinatie zou een inbreuk op de lichamelijke integriteit betekenen. Soms kan een dergelijke inbreuk zijn toegestaan, namelijk als deze beperking bij wet is voorzien, noodzakelijk is én proportioneel.

Een verplichting tot vaccineren met een Covid-19-vaccin is momenteel niet vastgelegd in de wet. De vraag is of een dergelijke wet überhaupt zou worden aangenomen gelet op de vrije normen en waarden in Nederland. Het voorgaande is vaker onderwerp van discussie geweest in de Tweede Kamer. De wetgever geeft duidelijk aan dat het vaccinatieprogramma vanuit de overheid een vrijwillig karakter heeft en dat verplichting van vaccinatie niet past bij de Nederlandse vrije normen en waarden.

Ook is de discussie over de noodzakelijkheid van een vaccinatie nog in volle gang. Vooralsnog is hierover nog niet voldoende overeenstemming om te kunnen zeggen dat een verplichte vaccinatie noodzakelijk is voor de bescherming van de volksgezondheid.

Daarnaast is het nog maar de vraag of een verplichte vaccinatie kan worden gezien als een proportioneel middel. Eerst zouden andere maatregelen moeten worden getroffen om te zorgen dat zoveel mogelijk mensen zich laten vaccineren, alvorens over te gaan tot een dermate ingrijpend middel als een verplichte vaccinatie.

Vaccinatie verplichten voor werknemers?
Onder meer in de zorgsector beargumenteren sommige werkgevers dat zij richting derden een zorgplicht hebben en dat de bescherming van de patiënten in bijvoorbeeld een ziekenhuis voor dient te gaan op de wil van de werknemer om zich al dan niet te laten vaccineren.

Een verplichting tot vaccineren zou in het geval van een lopend dienstverband moeten worden vastgelegd in de arbeidsovereenkomst en dit is niet (zonder meer) mogelijk. Ook zou de werkgever in gedachten moeten houden dat hij bij een verplichte vaccinatie aansprakelijk kan zijn voor de eventuele gevolgen van de vaccinatie voor de werknemer (denk bijvoorbeeld aan een allergische reactie).

De werkgever kan wel aanbieden om zorg te dragen voor een coronavaccinatie om die zo (sneller) toegankelijk te maken voor de werknemers. Maar let op, een werkgever mag geen dwang of dreiging uitoefenen op de werknemers om hen aan te zetten tot vaccinatie. Ook mag de werkgever, gelet op de privacywetten, geen medische gegevens van personeel bijhouden waarin wordt vastgelegd of een werknemer al dan niet een vaccinatie heeft gekregen.

In eerste instantie zal de werkgever dus op zoek moeten gaan naar andere manieren om binnen het bedrijf bescherming te bieden tegen Covid-19. Denk aan het beschikbaar stellen van testen, het treffen van extra beschermingsmaatregelen of langer thuiswerken verplichten voor degene die zich niet wil laten vaccineren.

Niet-gevaccineerde weigeren?
In beginsel is een werkgever behoorlijk vrij in de eisen die hij mag stellen ten aanzien van nieuw personeel. Een werkgever mag bijvoorbeeld in bepaalde gevallen van een werknemer vragen om tatoeages of piercings te bedekken. Maar ook ten aanzien van ‘nieuw’ personeel geldt dat een onderscheid op zaken als gezondheid of al dan niet gevaccineerd zijn alleen mag worden gemaakt als dit bij wet is geregeld, noodzakelijk en proportioneel is. Bovendien mag een werkgever niet vragen of een potentiële werknemer is gevaccineerd. Een controle zou dus in de praktijk erg lastig, dan wel onmogelijk zijn.

Zonder aanpassing van wet en regelgeving kan een vaccinatie door de werkgever vooralsnog niet verplicht worden gesteld. Wel is het zo dat wetgeving in verband met Covid-19 nog verder wordt aangepast en dit dus nog kan veranderen. Uiteraard houden wij u op de hoogte van verdere ontwikkelingen over dit onderwerp.